O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o ICMS não deve incidir na base de cálculo do PIS e da Cofins. Também já é de conhecimento geral a possibilidade de recuperação de crédito de forma administrativa. Mas será que é o melhor caminho? O ICMS a ser excluído é o destacado na nota ou o ICMS devido? Posso excluir o ICMS/ST? Posso retroagir os últimos 5 anos? O valor pago à maior deve ser corrigido?
Essas dúvidas têm sido bastante comuns, principalmente para aqueles que não entraram com ação judicial neste sentido. Então, passemos a esclarecê-las.
Quanto à restituição administrativa, a Receita Federal do Brasil (RFB) emitiu um parecer (COSIT 10/2021) reconhecendo que o ICMS a ser excluído é o destacado em nota fiscal, porém, empresas tributadas pelo Lucro Real, também devem realizar tal retirada nos créditos de aquisição.
Entretanto, tal exigência extrapola a decisão firmada pelo STF, primeiro porque a composição da base de créditos não foi objeto de avaliação no julgamento, e, por ser contraditório com a leis que dispõem que os créditos de PIS e Cofins são calculados sobre o “valor de aquisição” ou sobre os “custos incorridos na aquisição” dos bens e serviços considerados insumos da atividade produtiva. Essa grandeza abarca todo e qualquer desencaixe financeiro vinculado à aquisição do bem e do serviço, não havendo justificativa para quaisquer estornos de parte do preço pago na base dos créditos.
Desde a edição da Instrução Normativa SRF 404/2004, a própria Receita Federal reconhecia que o ICMS compunha o custo de aquisição, o que foi alterado apenas com a edição Instrução Normativa RFB 1.911/2019 (após a decisão de 2017), já na esteira das tentativas do Fisco de reduzir os impactos da decisão do STF.
Com relação ao ICMS-ST, temos que avaliar duas óticas, pois quando o imposto é destacado na nota fiscal de saída, não há sua incidência na base de cálculo do PIS e da Cofins, portanto não deve ser excluído. Já nas hipóteses de aquisição de produtos com ICMS-ST para revenda, tal imposto é embutido no preço do produto e, por consequência, acaba incorporando a base de PIS e da Cofins, e, neste caso, a RFB se omitiu quando a essa possibilidade, não sendo possível tal restituição de forma administrativa, sem o receio de ter o crédito glosado.
No que tange ao período de restituição, independente de judicial ou administrativo, fica limitado a 60 meses. Salvo haver alguma ação coletiva por meio de entidade de classe que resguarde período maior, como os casos da Associação Comercial e Industrial de Araçatuba (Acia) e do Sindicato das Indústrias do Calçado e Vestuário de Birigui (Sinbi), que possibilitam que associados busquem períodos superiores.
Quanto à atualização do valor, apenas as ações judiciais podem atualizar com base na Selic. É válido ainda frisar que na compensação administrativa é necessário retificar toda a contabilidade do período, aumentando o prazo de prescricional para fiscalização.
Portanto, tendo em vistas as diferenças elencadas, conclui-se que ainda é viável a discussão judicial, para que se garanta um crédito retroativo, sem prejudicar os créditos decorrentes de aquisição, bem como pela possibilidade de atualizar monetariamente o saldo credor.
Importante destacar que as informações aqui contidas têm apenas caráter informativo, não constituindo parecer legal, devendo ser analisada cada situação e operação isoladamente, devido às particularidades.