Atualmente, o. Brasil possui uma das maiores cargas tributárias do mundo. E, sobre alguns produtos ainda há a incidência de regras fiscais que visam encarecer o produto para desincentivar o consumo, sobre o pretexto de ser prejudicial à saúde.
É o caso de cigarros e cigarrilhas, que tem sua tributação pelo regime de substituição tributária (ST), onde o Estado exige o pagamento do imposta de forma antecipada.
Entretanto, além da exigência de pagamento antecipado, nos produtos em questão são tributados sobre uma base de até 342% do valor de tabela, onerando não apenas o consumidor, mas também o ponto de venda devido à exorbitante carga tributária.
sto posto, é possível observar que o preço de venda no varejo é muito inferior à base de cálculo presumida. Isso significa dizer, que o Estado acaba recebendo valor calculado de forma indevida, não correspondendo ao tributo devido, pois os parâmetros fixados por estimativa não se concretizaram no ato da venda ao consumidor final.
Com isso, a discussão alcançou o Supremo Tribunal Federal (STF), e o Plenário, por maioria, decidiu que “é devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”. A decisão foi proferida na sessão virtual encerrada em 26/6/2020, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 596832, com repercussão geral reconhecida (Tema 228).
Sendo assim, ocorrência a não verificação do fato gerador ou ocorrência de modo diverso do presumido, é possível acionar o direito de devolução de valores pagos indevidamente. Observa-se que, é impróprio potencializar uma ficção jurídica para, a pretexto de atender a técnica de arrecadação, consagrar “verdadeiro enriquecimento ilícito” por meio do recebimento de quantia indevida pelo ente público que está compelido a dar o exemplo. “Há vedação peremptória à apropriação, pelo Estado, de quantia que não corresponda ao tributo realmente devido, consideradas a base de incidência e a alíquota das contribuições, bem assim os regimes de arrecadação”, afirmou o ministro Marco Aurélio em seu voto, seguido pela maioria do Plenário.
Ato contínuo ao julgamento, a Receita Federal do Brasil (RFB) emitiu a Nota COSIT/Sutri/RFB nº 446/2020, na qual concluiu que a decisão com repercussão geral exarada pela Suprema Corte (RE 596.832/RJ) é aplicável para o setor econômico de cigarros, onde existe a substituição tributária do PIS e da COFINS.
No mesmo sentido, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) emitiu o Parecer SEI nº 2592/2021/ME, dispensando a PGFN de contestar e recorrer nesta matéria e reconhecendo que “é devida ao substituto tributário a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS por ele recolhidas a maior, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.
Portanto, é possível concluir, que diante do julgamento do STF (RE 596832), da repercussão geral reconhecida (Tema 228), da Nota COSIT/Sutri/RFB nº 446/2020 e do Parecer SEI nº 2592/2021/ME, as empresas varejistas que realizam a venda de cigarros, como postos de gasolina, padarias, lojas de conveniência e supermercados, desde que comprovem que os valores de venda foram inferiores aos presumidos, podem pleitear a restituição dos valores de PIS e COFINS recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.